一、[案情简介]：

　　原告汪琳峰（被上诉人），男，13岁，满族，学生。

　　法定代理人汪志坚（被上诉人父亲），男，41岁。

　　法定代理人关玲（被上诉人母亲），女，41岁。

　　被告（上诉人）湘西土家族苗族自治州人民医院（以下简称湘西州人民医院）。

　　2004年2月7日，原告汪琳峰因眼疾到被告处就诊，被告对原告进行了全面的检查，根据小便化验结果显示，原告患有急性肾炎，被告接诊医生在明知原告有急性肾炎的情况下，对原告使用了对肝肾有毒副作用的禁忌药物利福霉素钠，对此医疗差错，原、被告于2005年8月2日达成了和解协议，协议约定湘西州人民医院一次性补偿原告人民币五万元整。2004年7月2日原告又因扁桃体肿大、发热伴肉眼血尿、蛋白尿入住被告肾内科，入院诊断为：1、急性肾炎，2、病灶型扁桃体炎。肾内科以“慢性扁桃体炎反复发作，疗效欠佳，肾炎易反复，需切除扁桃体”为由，建议原告切除扁桃体。原告于当月22日转入被告头颈外科，27日头颈外科在全麻下为原告行双侧扁桃体切除术，原告在被告处共住院32天。术后，原告经常出现连续反复发烧、解茶色尿，在术后的一年零二个月时间，原告先后十七次去被告处就诊复查，四次住院治疗，但被告接诊科室均未告知原告发烧原因。2005年10月1日，原告因发热再次到被告处就诊，被告仍未告知原告发热原因，次日，原告自行去湘西自治州民族中医院检查，被告知发热原因是因扁桃体有残体引起，建议转入上级医院确诊。2005年10月13日至21日，原告在中南大学湘雅附二医院住院就诊，该院五官科诊断为：“两侧扁桃体有残体、扁桃体肿大，建议切除残体。”2006年3月24日，原告在湖南省儿童医院耳鼻咽喉科诊断为“扁桃体窝见三分之一拇指大小扁桃体”。3月29日，原告在省儿童医院全麻下对扁桃体残体进行切除。经病理切片省儿童医院诊断为“口咽部慢性扁桃体炎”。2006年9月29日，原告肾病复发入住株州同济肾病医院，该院诊断为：“慢性肾炎，肝功能受损，需住院综合治疗”。

　　二、[审理经过]

　　原告认为被告在给自己施行扁桃体切除术时违反了手术操作规程，致使自己的病灶型扁桃体炎未得到及时根治，且在术后一年多时间未告知自己连续发热原因，致使自己的急性肾炎反复发作，导致由急性肾炎转变为迁延性慢性肾炎，认为该结果与被告的治疗不当行为具有因果关系，因此向吉首市人民法院提起诉讼，要求被告赔偿原告因扁桃体切除术后产生的医疗费用、精神损害抚慰金和后期治疗费用共计16万余元。

　　吉首市人民法院经审理认为：原告汪琳峰因病于2004年2月至2005年7月期间，多次到被告州医院就诊治疗，原、被告形成了医患服务合同关系。被告对原告实行医疗服务时，出现了肾炎漏诊、使用禁忌药物、扁桃体手术残留组织等事实，造成了对原告身体健康的损害，导致原告由急性肾炎转变为慢性肾炎。原、被告双方已对肾炎漏诊和使用禁忌药物达成了和解协议，扁桃体手术后有残留组织是否对原告的肾炎有影响，被告要求对此进行医学鉴定，没有鉴定的意义，因为湘雅附二医院和省儿童医院对此事实已确诊，并进行了病体活检证实，原告已举出了相关的证据证明原告扁桃体残留与肾炎反复发作有因果关系，被告没有提供原告的病情与自己的医疗行为无因果关系的证据。被告在医患服务中对原告的身体健康损害事实存在过错，应承担损害赔偿责任。原告主张要求被告赔偿医疗费、交通费、住宿费、护理费、住院生活补助费、营养费的诉讼请求予以支持。但原告主张精神损害抚慰金过高，部分予以支持。原告诉请的其他费用没有法律依据不予支持。关于后期治疗费，经株州同济肾病医院诊断证明，原告肾病确需后期治疗。对尚未发生相关医疗费用，应待被上诉人实施后期治疗后，视结果双方可以根据实际情况协商解决或另行通过诉讼程序解决。据此，吉首市人民法院依据《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害案件若干问题的解释》的规定，遂判决：一、被告州人民医院赔偿原告汪琳峰医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院生活补助费、营养费等合计人民币100812元。二、被告州人民医院补偿原告汪琳峰精神损失费人民币20000元。案件受理费6016元，由被告州人民医院负担。

　　湘西州人民医院不服吉首市人民法院判决，向湘西土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。上诉人在一审中提出，在2005年8月2日，上诉人与被上诉人已就本案所涉医疗行为达成了协议，而且上诉人已经履行完毕，被上诉人也已经领取了该笔赔偿款，而一审法院在审理本案后，所作出的一审判决在确定具体数额时并未扣减上诉人原已赔偿的人民币50000元，这明显与事实不符，况且，一审判决的护理费、交通费、住宿费必须是汪琳峰住院期间开支的，营养费则要求有医院出具的证明，否则，将有悖于法律及司法解释的规定。二、一审法院对上诉人的医疗行为与被上诉人疾病的因果关系缺乏科学判定依据。在一审中，上诉人提出应对上诉人的医疗行为与被上诉人损害结果之间是否存在因果关系进行医学鉴定，一审法院没有准许，而是主观认为被上诉人的扁桃体炎未根治与其引发慢性肾炎有因果关系，而就此判决上诉人承担巨额的赔偿责任，这有失偏颇。因此，对于被上诉人肾炎的反复发作，由急性肾炎转变为慢性肾炎，没有证据证实是因上诉人的医疗行为所引起，上诉人并不存在直接的侵权行为，而一审法院判决上诉人承担侵权损害过错责任，则显失公平。综上，上诉人请求二审法院查清事实，依法改判。

　　汪林峰服从一审判决，未对州人民医院的上诉理由予以书面答辩。

　　三、[判决结果及理由]

　　湘西土家族苗族自治州中级人民法院经审理查明的事实与一审查明的基本事实一致，对一审查明的事实予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2007年5月24日，遂作如下判决：驳回上诉，维持原判。

　　湘西土家族苗族自治州中级人民法院审理后认为：本案双方争议的焦点是：1、被上诉人的急性肾炎转变为迁延性慢性肾炎与上诉人的医疗行为是否有因果关系；2、一审法院认定上诉人的医疗行为与被上诉人的损害结果有因果关系，是否需要通过医学鉴定加以证实。

　　被上诉人的病灶型扁桃体炎未根治与其肾炎反复发作以致由急性肾炎转变为迁延性慢性肾炎有因果关系。理由是：第一、2004年7月20日，被上诉人因扁桃体肿大、发热伴肉眼血尿、蛋白尿入住被告的肾内科，被诊断为：1、急性肾炎，2、病灶型扁桃体炎。7月22日，上诉人的肾内科与头颈外科会诊，结论为“因病灶性扁桃体炎引起肾炎反复发作，建议作扁桃体切除术”。上诉人建议被上诉人由肾内科转入头颈外科施行扁桃体摘除术的目的很明确，就是为了根治对治疗急性肾炎有影响的慢性扁桃体炎。第二、扁桃体炎与肾炎有因果关系，已经被现代医学理论论证和医学临床实践所证实。第三、扁桃体炎是通过手术可以根治的疾病。但是上诉人在给被上诉人施行扁桃体切除术时，造成被上诉人扁桃体有残留，特别是被上诉人在手术后一年多时间，多次因发热、小便异常等原因去上诉人处就诊复查和住院治疗，上诉人作为有专门医疗知识和技能的医疗机构，其接诊科室和医生在对被上诉人的治疗过程中，都应对被上诉人作常规检查，通过一般的常规检查应当知道被上诉人发热的原因和扁桃体残留的事实并告知被上诉人，但上诉人并未告知被上诉人扁桃体残留的事实和发热的原因，致使被上诉人扁桃体炎这一“感染病灶”长期存在，使疾病免疫损伤过程持续进行，上诉人的这一行为存在过错。因此，上诉人认为被上诉人的急性肾炎转变为迁延性慢性肾炎与被上诉人的病灶型扁桃体炎未得到根治是否有因果关系，应通过医学鉴定加以证实的主张不予支持，因为已经通过科学理论论证和医学临床实践证明的事实不需要进行鉴定。另外，上诉人认为判决赔偿的损失应扣除2005年8月2日双方协议约定补偿并已支付的50000元。湘西土家族苗族自治州中级人民法院经审理认为， 2005年8月2日双方协议约定补偿的50000元，是基于上诉人的医务人员对被上诉人的急性肾炎漏诊和接诊医生使用肾毒素药物这一事实双方达成的协议，并不涉及上诉人对被上诉人扁桃体炎手术后有残留，造成被上诉人身体损害这一事实，且双方在达成协议时，被上诉人对扁桃体残留这一事实还未发现，被上诉人诉请赔偿的损失均是扁桃体炎手术后产生的费用，因此，上诉人的该项上诉请求本院不予支持。从本案的情况来看，上诉人在给被上诉人提供医疗服务中，明显存在过错，上诉人的过错与被上诉人的损害结果之间有一定的因果关系，这种因果关系已经被现有的医学理论论证和医学临床实践所证实，上诉人不能提供排除这种因果关系的证据，也不能举证证明被上诉人的慢性肾炎是由其他原因所致，故上诉人应对被上诉人的损害结果承担赔偿责任。

　　四、[分歧意见]

　　本案在审理过程中出现了意见分歧，一种意见认为，首先依照《医疗事故处理条例》第三十七条第二款“当事人自知道或者应当知道其身体健康受到损害之日起１年内，可以向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请”；其次，依照第四十九条第一款（三）项应考虑“医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系”和第四十九条第（二）款“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，原告的疾病是因其原发急性肾炎所引起，原告应对上诉人的医疗行为与引发被上诉人慢性肾炎的病情是否有因果关系申请医疗鉴定，不申请医疗鉴定的，不属于医疗事故，不属于医疗事故的，医院不应承担赔偿责任。第二种意见认为：原告因病入住医院治疗，从合同的角度上说，医患双方构成了医疗服务合同关系，只是该合同是特殊合同，医生将做什么并未具体化、特定化，而只是将医疗机构的责任（即医疗机构的合同义务）建立在法律对医生所要求的技能掌握及注意义务上，上诉人在给被上诉人提供医疗服务时有过错，应承担赔偿责任。

　　五、[法官评析]：

　　笔者认为，本案是典型的医疗损害赔偿纠纷。所谓医疗损害赔偿纠纷，通常是指患者及其家属对医务人员在诊治、护理过程中未及时、正确按医疗规范为患者进行医治服务，使患者受到不应有的损害，造成人身损害、经济损失，要求医疗部门承担民事责任的纠纷。从民事法律关系看，患者到医疗部门就医所产生的是一种医疗服务民事法律关系，患者享有及时、正确得到医治服务的权利，有支付医疗服务费的义务；医疗部门享有收取医疗服务费的权利，有及时、正确按医疗规范为患者进行医治服务的义务。由此可见，医疗损害责任是违约责任与侵权责任的竞合，审理中对医疗机构的损害赔偿责任是适用过错责任原则还是无过错责任原则，取决于受害人——患者提起民事诉讼时，是选择侵权之诉，还是违约之诉。本案原告起诉时选择的是侵权之诉，应按侵权损害赔偿来审理。

　　在本案中，认定被上诉人的病灶型扁桃体炎未根治与其肾炎反复发作以致由急性肾炎转变为迁延性慢性肾炎有因果关系是有依据的。首先，2004年7月20日，被上诉人因扁桃体肿大、发热伴肉眼血尿、蛋白尿入住上诉人的肾内科，上诉人的肾内科与头颈外科会诊，已确诊为“因病灶性扁桃体炎引起肾炎反复发作，建议作扁桃体切除术”，上诉人建议被上诉人由肾内科转入头颈外科行扁桃体摘除术的目的很明确，就是为了根治对治疗急性肾炎有影响的慢性扁桃体炎。第二、扁桃体炎与肾炎有因果关系，已经现代医学理论论证和医学临床实践所证实。第三、扁桃体炎是通过手术可以根治的疾病，但是上诉人在给被上诉人行扁桃体切除术时，造成被上诉人扁桃体有残留，特别是被上诉人在手术后一年多时间，多次因发热、小便异常等原因去上诉人处就诊复查和住院治疗，上诉人作为有专门医疗知识和技能的医疗机构，其接诊科室和医生在对被上诉人的治疗过程中，通过一般的常规检查应当知道被上诉人扁桃体残留的事实并告知被上诉人，但上诉人并未告知被上诉人这一事实，致使被上诉人扁桃体炎这一“感染病灶”长期存在，使疾病免疫损伤过程持续进行，上诉人的这一行为存在过错。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，医疗纠纷案件实行举证责任倒置的原则，医疗机构应当承担如下举证责任：第一，病员的损害结果与医疗行为之间不存在因果关系；第二，医疗机构不存在医疗过错；第三，病员及其家属不配合治疗。综合本案的情况来看，上诉人在给被上诉人提供医疗服务中，明显存在医疗过错，该过错可能导致的损害后果已经被现有的医学理论论证和医学临床实践所证实，与被上诉人目前的病情状况相符，上诉人不能提供排除这种因果关系的证据，也不能举证证明被上诉人的慢性肾炎是由其他原因所致，故上诉人应对被上诉人的损害结果承担赔偿责任。

　　本案第一种意见适用的是一般侵权的举证责任原则，即强调当事人对自己的主张负有举证义务。随着我国法制的健全、公民法律意识的增强以及医疗福利性的逐渐弱化，对于医疗差错造成的损害再不予赔偿，不仅有悖于民法上的公平原则、合法民事权益受法律保护原则，也是对公民的基本健康权和生命权的轻视。此外，从性质上讲，医疗行为是一种民事行为，医疗机构在进行医疗服务的时候，不但要遵循诊疗护理规范，还应遵循民事活动规范。虽然《医疗事故处理条例》中规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，但依据《中华人民共和国立法法》的规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。作为基本法的民法通则，其效力高于《医疗事故处理条例》。民法通则中规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应承担民事责任”，故民事侵权的承担以过错侵权造成损害为前提，并不以是否构成医疗事故为承担民事责任前提。虽然当事人未申请医疗鉴定，未确定上诉人的医疗行为为医疗事故，但并不排除该医疗行为存在过错造成患者人身损害。因此，即使未经医疗鉴定，医疗机构的医疗行为未确定为医疗事故，但如果经审查确定存在医疗损害后果，且与医疗机构的过错有因果关系，医疗机构就应承担损害赔偿责任。

　　综上，本人认为，法院按第二种意见进行判决，充分保护了医疗事件中相对弱势的患者的合法权益是正确的。