[内容摘要]：
英美法系的判例法或大陆法系的成文法，都存在“漏洞”。法律“漏洞”若无力补填，难以实现司法公正。法官是法律的终极执行者，应努力提高法律“补漏”能力。本文对法律“漏洞”成因，法律“补漏”意义，法律“补漏”途径、原则及古今中外法律“补漏”作法与效能作详尽论析。
[主题词]：法律“漏洞”与 法官 “补漏”
法律存在“漏洞”，在司法实中需要司法人员“补漏”和完善，这是实现司法公正，构建和谐社会的迫切需要。
一、“漏洞”成因
共性的法律规范在实施过程中与客观实际不相适应而产生的缝隙或冲突，被认知为法律“漏洞”。无论大陆法系的成文法或英美法系的判例法，都客观存在。广义的“漏洞”包括个案处理无法可依的“缺法漏洞”和处理个案时法律不相适应的“立法漏洞”及两种或两种以上法律管辖权 “竟合漏洞”等。狭义的“漏洞”归为“显性漏洞”与“隐性漏洞”。析因有三：
（一）缺法出漏
事物在发展运动过程中千变万化的形态，不可能尽用法律规范予以界定。人们生活的空间提供人们认识问题的范围、程度有限。人们认知事物，只能随着事物发生、发展、变化的过程或结果而逐步形成，得出正确的结论。法律只能对已知事物及可知事物作出规范，不能对不可知事物作出规范。立法也只能制定一些重大、重要及人们生活普遍需要方面的法律规范，颁布一些共性的法律法规。
立法空缺，必然导致司法空缺。司法空缺导致裁判无法可依。
尽管人们不希望法律存在“漏洞”或尽量少有法律“漏洞”，但客观事物发展规律已为人们明示，法律存在“漏洞”这是事物发展的必然，不可克服，不可排除。大陆法系国家的法律是这样，英美法系国家的法律同样是这样。
（二）法不适事
成文法的条文规范将事务界定在固定的形态中，形成固定的规范模式。实践中经常遇到固定的规范与发展多变的客观实际无法合拍，不相适应。有时甚至与客观实际产生激烈的矛盾，阻碍着事物的发展，破坏社会发展中的有利因素。我国82宪法对土地转让权的增修，就是迫于改革开放形势发展的需要而修订的。众所周知，上个世纪80年代中期，大批外商随着我国改革开放的逐步深入，急于在我国境内投资建设。但却因土地使用权不能转让，建设用地面积无法扩大。大量的建设受阻，严重的阻碍了国民经济的发展。面对此种情况，上海华东政法学院法学专家对此大胆建言，从立法上完善土地使用权，建议尽快修改宪法，允许土地使用权转让。1988年4月12日，七届全国人大一次会议审议通过了宪法修正案，删去了不得出租土地的规定，增加了土地使用权可以依法转让的规定①。自此，曾有资料证实，我国仅就上海市外商投资建设年增收入达数百亿元。极大的推动了经济建设的快速发展。又如我国刑法第263条对抢劫罪的处罚，规定为根据严重情形判决死刑的，还须“并处”罚金②。对此笔者在基层、中级法院工作中遇人责问，抢劫的动因多为穷困，而罪犯都被判处执行了死刑，还要罚金？履行罚金义务人是谁？向谁执行罚金？这不是自找麻烦，在立法时就制造了“执行难”吗？类似这些法律在立法时就不科学而存在“漏洞”的问题，确实娄见不鲜。
（三）彼此矛盾
此法与彼法的法律规范照应与密合，是立法的基本要求和目标。但由于立法的主体不一、立法的时间，立法的目的和出发点不一，往往难免出现矛盾和冲突。例如对欺诈所订合同效力的规定，《民法通则》就规定因欺诈手段订立的合同属无效合同；而《合同法》对以欺诈手段订立的合同只有在该行为损害国家利益时才能确定为无效合同。若不损害国家利益，则属于可撤销合同，在除斥期间的一年时间内，当事人可申请撤销合同③。这种矛盾和冲突，在司法实践中，就容易导致当事人对所签合同效力问题各持不同的法律规范，从有利于自已的角度主张合同效力，争取自己权利。这就不利于法院裁判。
二、“补漏”意义
法律有“漏洞”，必然导致司法不规范，严重地影响着裁判的标准。当前，司法实践中存在一种“裁判公正标准”与社会群众“公认公正标准”不一的现象。实践中可见，某些案件法院裁判后，程序法及实体法的适用方面都无可挑剔。对此，法官认为是遵法裁判的，当然也是十分公正的。但若将裁判结果公之于众，不仅当事人有意见，社会公众也觉得裁判不合情理，不公正。这种法院裁判与社会公认公正标准不一的现象，研究其因，就有法官对个案裁判所适用的法律是否存在“漏洞”；适用法律条文规范时是否确立了正确的“补漏”理念；是否采取了“补漏”措施等问题值得探求。应该肯定，裁判结果不顺符双方当事人或一方当事人意愿，这不能反映和说明裁判不公。但如果裁判结果不合符社会大多数民众的心愿，不能体现司法为民。这就得考虑判决裁量的依据如何，判别公正和实现公正标准如何？法官是否裁判正确、恰当？是否有法律“漏洞”需要修补。
（一）增强“补漏”能力是提高案件质量的需要。
具体案件在裁判过程中，如果遇到法律规范存在“漏洞”，就需要法官在裁量时作出恰当的价值取向，对法律进行有利于社会公众心理的利益性理解和解释，以实现社会最大利益为目标，作出符合社会大众意愿的裁判结论。这既是立法的目的，也是司法的责任。如果法官面对这种情况，只顾及法条规定规范的实现，而忽视社会的最大效果及利益的实现，没有采取“补漏”措施，就无法实现个案的公正裁判，影响案件质量，实现不了司法的目的及目标。因而，法律“补漏”，是提高法官裁判案件质量的需要。
（二）增强“补漏”能力是实现司法公正的需要。
司法公正，靠的是有科学健全的法律规范作保障，而客观实际不可能使得法律都尽善尽美，囊括一切。法律不能尽善尽美，就有可能产生司法不公。要解决这种具体法律规范与客观实际不相适应的矛盾，实现司法公正，就得依靠对法律“漏洞”进行完善和填补的方式来解决。只有法官采取了“补漏”措施，才可能使“漏洞”不漏，实现案件裁判公正。否则，就实现不了司法公正。
（三）增强“补漏”能力是促进人类文明和构建和谐社会的需要。
文明和谐的人类社会，需要健全的法制作保障，法律“漏洞”若不能在法律实施过程中得到科学修补和完善，任其“漏洞”的存在和发展，司法审判人员不具备法律“补漏”能力，而按照某些有缺陷的法律规范去裁判案件，这不仅不能促进人类文明，反而还会酿造社会不和谐因素。反之，只有将不适应促进人类文明、构建和谐社会的法律规范完善以后，才能促进社会的健康发展，真正使法律发挥应有的促进和保障社会发展的作用。
三、“补漏”效能
法律“补漏”，目的是获取更好的司法效果，全面实现社会的公正，促进社会的文明。古今中外历史和现实的经验告诉人们，进行了法律“补漏”，法律效果及公正目标就能得以实现，社会效果更好。
（一）英国衡平法的产生来源于法律“补漏”。
英国的衡平法来源于法律“补漏”。 衡平法的功能主要是对法律的补救，它最早出现在13世纪的英国，是法官在司法实践中发展起来的，其含义是“公平、正义”。
13世纪时期，英国很多人开始向国王申诉，反映他们在普通法法庭上得不到公正，要求国王为他们主持正义，保护他们的合法权益。当时王权在人们观念中至高无上，国王是公平、正义的化身和终极裁判者。初时，国王亲审这些申诉案件。后因不堪重负，不得不将这些案件交给大法官审理。大法官则根据国王的指令，按照“公平、正义”的原则裁判。随着判决案例的不断增多和积累，遵循先例的传统习惯又一次发生作用，从而逐步形成了一种不同于普通法的判例法形式和体系，这就成为了衡平法④。
衡平法的产生，就是来源于对普通法的“补漏”。这一措施，当然对英美法系的判例法作出了巨大的贡献。不仅仅只是对法制的作用，而更重要的是为国民享有正义权利提供了保障。惠及于民众、促进了社会的文明和进步。
（二）我国古代有司法“补漏”的优秀作为。
我国古代的法制奉行“法天”及“气数”，尊从道德与法律的并行效用。苟子在《苟子•天论》中，主张法律必须符合客观规律，用之治国才会“顺其天政，全其天功”。孟子强调“浩然正气”为正义之源；道家庄子强调法应顺应自然之道⑤。在古代司法实践中，审判人员很注重法律的实施方法与效果，注意修补法律适用过程中的“缝隙”和“漏洞”，追求裁判的最佳社会效果。
著名的《乔太守乱点鸳鸯谱》，就是一例典型的法官运用自由裁量权据情进行司法“补漏”的事例。该案载于冯梦龙《醒世恒言》名著，审理及收效情况是：杭州府刘秉义儿子刘璞病间，急娶未婚妻珠姨过门充喜，珠姨之母恐女嫁后婿有不测害女终身，经劝刘家另择良日未果。便使已订婚的儿子孙润扮姐出嫁。弟扮姐“出嫁”至刘家后，因刘璞病重不能同房，刘母便叫已许婚裴政的女儿慧娘伴“嫂”拜堂、同床。男女同室，干柴遇烈火，燃起了情爱的火焰。丑事败露。刘家责怪孙家，孙家指责刘家，两相争执不下。裴家知后，既责刘家也恨孙家，三方闹上公堂。时任太守乔公，审明孙润后说：“论起法来，本该打你一顿板子才是，姑念你年纪幼小，又系两家父母酿成，权且饶恕。”接着，当他问明慧娘愿嫁孙润而不愿嫁裴政且裴家也有辞婚意愿的情况后，欲将两个青年判为夫妻。这时刘秉义说：“孙润订约有婚，我女怎能随其为妾。”乔太守随即问明孙润虽与徐雅女儿文哥订婚，但尚未过门成亲。即传来文哥父母，说明案情缘由，见文哥与裴政也十分般配，便将珠姨判与刘璞、慧娘判与孙润、文哥判与裴政为婚。
判辞有“......独乐乐不如与人乐，三对夫妻，各谐鱼水。人虽兑换，十六两原是一斤，五百年决非错配。以爱及爱，伊父母自作冰人。非亲是亲，我官府权作月老，已经明断，各赴良期。”随赠喜红六段，着三对新人披挂，唤起乐鼓，三顶花轿，抬三位新娘出府，好不热闹。年余后，三个有志男儿，前程似锦，刘璞、孙润秀才登科，任职京城，刘璞官至龙图阁学士，裴政也任官职。杭州府城，一时期对乔太守人人颂德，个个称贤，有诗“鸳鸯错配本前缘，全赖风流太守贤，锦被一床遮尽丑，乔公不枉称青天”传颂至今。
根据该案审判情况试想，乔太守当时如果没有考虑裁判的社会效果，而是就案办案，将孙润打一顿板子，或是发配边关，加之该丑事是其母酿成，若牵连其母也依法追究法律责任，不仅丑事扩散，街谈巷议，形成不了和谐氛围，还会家破人散。哪里还有三个青年的美好前程，为国效力的效果。而当时乔太守针对案情与“打板子”等处罚原则，没有去处罚，而是成其所爱，完其所美。使丑事变成了美事，社会得到稳定，当事人得到了幸福，乔公自己也得到了赞誉，这怎不是“补漏”效果的巨大体现和作用。
（三）审判实践“补漏”的司法需求。
我国是一个人口大国，人员居住范围广，素质参差不齐。东西部、南北部人们经济状况及生活习性差异悬殊。加之我国是一个多法域的国家，港、奥、台与大陆法律各异。特别是经济体制变革不久，改革还在进一步深入，适应经济发展的法律规范还有待进一步探究。立法经验不足，难免存在一些与客观实际不相适应的法律“漏洞”。从审判实践遇到的现象看，法律“漏洞”还相当之多。法律规范实现的最大价值，只能依靠法官在审判的具体案件中体现。如果法官对法律规范中的“漏洞”不会修补或不予修补，而是就案判案，就法用法，必然导致某些法律起不到在社会发展中应有的作用。
笔者在审判工作中亲身所遇了这么一起真实的案件。有兄弟三人，老大一九四九年前随国民党军队去了台湾；老三于1968年参加中国人民解放军，服役后转业安排在县工商局工作；老二在家与妻子一道孝敬赡养父母。后父母双亡，老二随继离去，但老二妻子健在。接着居住台湾的老大去世，老大在台湾留下4万余元现金（按人民币折计），依台湾法律规定该笔遗产可由大陆亲属继承。遗产寄回后，按照《中华人民共和国继承法》规定，该案第一顺序继承人已不存在，法定继承人只有第二顺序继承人老三一人。老二去世虽有妻子子女存在，但按继承法规定老二妻子不享有继承权，第二顺序继承人的子女不享有代位继承权。很显然，老大的这笔遗产按照继承法规定，当然就归老三一人享有。可老二妻子诉讼至法院，诉称夫家兄弟三人，对父母尽赡养义务最大的是他们夫妻二人。因为老三成年后不久当兵在外，转业后安排了工作，且现又有工资收入。尽管转业后对父母尽了一些义务，可怎么也比不上自己与老二尽义务之多。老大在一九四九年前就去台湾，根本谈不上对父母尽到赡养之责。现在在外去世留下遗产，本应由第一顺序的父母享有，可父母已经去世在前，不可享用。那么自己作为老二妻子，与丈夫一同对父母敬孝赡养，尽了老大本应尽的赡养之责，老二虽死，可自己健在，应享有老大遗产的部分份额，若老三一人拿去这笔遗产，天理不容，法理何在。
老三则主张，国家法律明文规定二嫂无权享有这笔遗产，侄子们也无权享有代位继存权，这笔钱只能由自己一人继承，法院应依法公断，维护法律尊严。
这件案件是一件客观实际与继承法规定精神相矛盾的案件，该笔遗产如果全给老三而不给二嫂分割部分，确实不合情理，不顺民心。但如果分了，又不符合继承法条文规定精神。针对这种矛盾，就得靠裁判法官运用法律的整体精神，从维护社会公正的大前提出发，对冲突作出修补，权衡利弊后作出裁判结论。后来该案承办法官裁判由老三给二嫂补偿1万元。判决后老三不服上诉，二审维护了一审结论。老三仍不服，认为法院有法不依，枉法裁判。后经笔者4次对老三做说服说理工作，老三才表示理解服判。对此，有不少知情群众反映说，尽管判决给二嫂一万元，还是判决给少了，至少也得平分才公正。由此可见，法律“补漏”在审判实践中常见，且也十分必要。
四、“补漏”途径
法律“补漏”，是一项实现司法公正，促进人类文明的重要措施。要实现司法公正，就得具备法律“补漏”能力。英美法系的法律“补漏”，是由大法官通过衡平法院裁判具体案件而实现的，大法官们对没有判例法可依的案件进行“衡平”裁判，从而修补普通法无法可依的“漏洞”。以保护当事人的合法权利，实现法律的公正。我国是成文法国家，基层、中级、高级及最高人民法院四级法院的法官，都有办案的权力。法官在承办案件过程中，都有可能遇到法律“漏洞”需要填补和完善。这对每一个法官来说，就是一项十分重要的又必须具备的能力。从国家司法体制角度而言，大陆法系与英美法系“补漏”的任务分属于不同的法官和法院。英美法系主要由衡平法院去完成，而我国则由“四级”法院分别去完成。我国大量的案件在中级以下法院受理和裁判，但中级以下法院的法官素质普遍不良，这样，对法律“补漏”而言，提高“补漏”能力就十分必要。于此，法官应该培养扎实的理论功底，增强法律“补漏”能力，以提高裁判案件质量，实现司法公正。
（一）加强司法方法研究，明确“补漏”基本原则。
法律“补漏”，属于司法方法的范畴，如何司法，怎样提升法律的实施效果。特别是对实践中遇到的法律“漏洞”如何修补，这与当前审判实践的需求十分密切。可当前对此的研究微乎其微，几乎还是一方空地。对司法方法的认识，还有不少学者和司法审判人员，始终襟固在法制初创时期和改革开放初期提出的那种“法律武器”、“执法必严”等单一的理解方式上，而不能辩证的理解法律“公正”与“衡平”始终是人类永恒的法制原则。因而审判实践中“法官只认法”，“法律是怎样规定的我就怎样裁判”，“没有法律规定的就不判或任意判”的现象还相当普遍。加之我国高级法院以下的大部分法官，进院初期都没有学过法律，不少是在入院后边工作边学，有的是赶上“文凭热”就读“速成班”学的法律。这样，很多法官法律专业素质还较低。不知道和不懂得什么是法律“补漏”和是否需要或是否有权进行法律“补漏”。这种现象严重地影响着审判质量的提高，阻碍着法制的完善。因而，必须加强对法律方法，特别是裁判公正方法的研究。对究竟什么是“公正标准”，公正标准究竟是“依法判决标准”或是“社会公认标准”，如何实现裁判效果与社会效果统一的研究。这些，对提高审判质量，实现司法公正至关重要。
对于“补漏”原则，笔者认为，有三大原则必须遵循。一是“遵宪”原则。宪法是一切法律之父，宪法总领一切法律规范，其权力神圣不可侵犯，非经法定程序任何人都无权修改和变更，更不允许法官在司法实践中对宪法精神进行任何补充和变通。即使觉得某些宪法精神不符合客观实际，如前所述的土地使用权的转让立宪问题，若在宪法没有确立土地可以租用的规定之前，就不允许法官裁判支持出租土地使用权合法。同时，从宪法规定的规范范围而言，宪法规定的是一些重大的国家制度及公民基本权利，这些共性的规范，是人们必须共同遵守的，不允许任何一个公民在宪法规定精神下享有特权，或寻求法官支持其另有特权。因为遵守宪法的共性规范，这既是每个公民的职责，更是法官的使命。因而，法律“补漏”，实质是不存在法官对宪法“补漏”的问题。且法官对其它法律进行“补漏”时还不得违宪，还必须遵守宪法。在宪法精神指引下对其它需要补充和完善的规范进行“补漏”。
二是“目的”原则。目的原则包括两方面含义，一方面“补漏”必须围绕立法目的而“补漏”，也即一部法律的立订和颁行，有着鲜明的目的。“补漏”就不能违背该法的制订目的而进行“补漏”。如我国刑法制定的目的是“惩罚犯罪，保护人民”。而法官在裁判个案中，就不能违反这一目的而对刑法的某些规范进行违反目的性“补漏”。二是确立“补漏”的本身目的，即“补漏”是为了什么。必须肯定“补漏”只能是为了进一步完善法律规范，保护公民、法人（团体、组织）和国家的合法权利，保障实现其权利。而不能超出这一目的进行其他目的，如某些徇私目的等。
三是“利益”原则。这里所说的利益指的是社会共同利益和社会的宏观利益，而不是当事人之间的个别利益。也即“补漏”只能是追求社会的共同利益，对社会共同群众有利。如果“补漏”是损害群众的共同利益，保护少部分人利益，则不能修补（这是在法律有“漏洞”的前题下而言，如果不存在“漏洞”的法律规范，某些个案中的少部分人的利益当然应该保护）。必须明确，遵守社会伦理道德，公序良俗，属于维护社会共同利益范畴，当然应予尊崇和保护。因为德国法学家早就论言，成文法可能有“漏洞”，但作为意义和价值整体法是没有“漏洞”的。“补漏”就是实现法的“价值整体”，是让有“漏洞”的法无“漏洞”，让个案的当事人感受法无“漏洞”之快愉，让社会实现整体之公正。
（二）加强法官素质培养，增强法律“补漏”能力。
法律存在“漏洞”，司法需要“补漏”，责任终在法官，法官应该增强“补漏”能力。
1、提升法律素养。法官的法律素质如何，是否具备较高的法律素养，是增强“补漏”能力的关键。因为哪些法律存在“漏洞”？是否需要“补漏”？怎样“补漏”这些问题。只有具备了较高法律素养的法官才能弄得明白，看得清楚。如果法官对基本法律规范都不懂，对基本法律原则都不熟知，就谈不上在对个案处理中的法律“补漏”了。“补漏”能力是建立在较高法律素养基础之上的。要提高法律素养，那么就得要求法官加强法律专业知识的学习，丰富法律知识。同时从制度上保障法官队伍的专业化、职业化。逐步形成非法律专业人员不当法官，法官当了就为终身职业。上级法院法官从下级法院法官择优选调，上级法院法官须有下级法院法官任职经历的法官管理制度等。这样，可以断言，不要多久，我国的法官素质必将迅速提高，司法水平也将会迅速提升。
2、加强德性修炼。法官加强德性培养，确立高尚的道德品质，是提高法律“补漏”能力的前题。“法官是法”这句法谚从法的实施本质揭示了法官的权力及社会对法官的需求和希望。因为一部好的法律，是要靠法官最终落实的。法律在那些素质不高的法官手里，可能就不是法，起不到法律应有的作用。甚至对于那些私心严重的法官而言，法律或可能成为其牟取私利的手段或护身符。因而，法官这种职业共性本身应该具备的职责和使命，要求法官必须要有高尚的职业道德，超人的品行素质。只有这样，法律在法官手里才可能起到法律应有的作用。据此，就要求法官必须加强德性修炼，注重自身道德修养，培养崇高的职业道德，视公正如生命，以实现正义为天职。在审理具体案件中，同私情、私欲、权势、金钱、厚禄决裂开来。只有这样，才可能纯洁心灵，提高政治素质和执法水平，也才能增强法律“补漏”能力。
3、熟悉社会生活。法官增强法律“补漏”能力，除应该具有很强的业务、政治素质外，很重要的方面是知悉生活，了解社会，熟悉社会人文伦理和道德文化。因为法律“补漏”，需要法官去“发现法律”，去理解解释法律。而发现法律，只能从生活中发现，从社会中寻找。这样，就要求法官必须有深厚的社会生活知识，懂得人们在社会生活中的习性和常理。因为，法律的根基是始终根植于社会生活之中的。法律“补漏”不能脱离生活，脱离实际，只能牢牢的紧贴社会生活及各种社会发展的事物。
法律“补漏”问题，关系到法制的健全与完善，关系到司法能否公正。因此，法官应该努力学习，提高法律“补漏”能力，确保司法公正，促进和谐社会的构建和人类文明。
注释：
①参见1988年4月12日，七届全国人大一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》。
②参见《中华人民共和国刑法》条文。以及周道鸾、张军主编《刑法罪名精释》第542至548页，人民法院出版社1998年7月出版。
③参见《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》。赵旭东主编《合同法学》第89页、中央广播大学出版社于2000年12月出版。
④参见刘兆兴主编《比较法学》第257页，法律硕士学位研究生通用教材，社会科学出版社2004年1出版。
⑤参见刘兆兴主编《比较法学》，社会科学出版社出版，法学硕士专业学位研究生通用教材522至533页。
作者简介：
李新贵 湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院副院长
段红柳 湖南省委党校副教授
