【要点提示】
1、在审判实践中，必须从严掌握认定表见代理的标准。相对人须举证证明其在客观上有充分的理由和充足的证据相信行为人有代理权，并且积极地信赖行为人具有代理权，否则法院应不予认定行为人的代理行为构成表见代理。2、《担保法》已明确禁止国家机关作保证人。债权人要求或接受国家机关提供保证担保的，法院应认定对保证合同因违反法律禁止性规定而无效，债权人也有明显过错。应判令债权人自行承担相应的民事法律责任。
【案例索引】
一审：古丈县人民法院 （2007）古民初字第29号（2007年4月24日）、 （2007）古民重字第3—1号（2008年1月23日）
二审：湘西土家族苗族自治州中级人民法院 （2007）州民二终字第44号（2007年10月12日）、（2008）州民二终字第24号（2008年7月9日）
【案情】
原告（被上诉人）杨明翠，古丈县农业局职工。
原告（被上诉人）覃启平，古丈县农业局技术员。
被告（被上诉人）彭朝辉。
被告（第一次二审被上诉人，第二次二审上诉人）向清艾，古丈县红石林镇人民政府干部。
被告（第一次二审上诉人，第二次二审被上诉人）古丈县红石林镇人民政府（以下简称红石林镇政府）。
2006年5月，红石林镇政府将修建该镇马达坪村小龙热的村级公路工程发包给彭朝辉。由于工程款没有到位，工程又急需完成，彭朝辉便找到杨明翠、覃启平，要求借款。杨明翠、覃启平怕借款不能及时归还，要求要有担保人方可借款。彭朝辉便找到红石林镇政府当时负责该村级公路工程的驻村干部向清艾。2006年6月5日经协商，彭朝辉、向清艾和杨明翠签订了一份《担保协议》，其内容为：“甲方：古丈县红石林镇人民政府。乙方：杨明翠。丙方：彭朝辉。甲方将小龙热公路工程发包给丙方，因丙方资金不足，特向乙方借支工程款。为了保证工期按时结帐和归还乙方借款，经三方协商签订如下担保协议。一、甲方负责担保丙方借支乙方工程款42000元，在2006年9月30日前一次性归还乙方；二、不论丙方工程亏盈，甲方都应承担担保偿还责任；三、超过2006年9月30日，甲方每天应承担借款总额2%滞纳金；四、本担保协议生效后，还款数额及发生的滞纳金由甲方从丙方的工程款中扣除；五、丙方如在协议中不能按时完成，甲方将对乙方所担保金额及滞纳金一并从丙方工程款扣出付给乙方；六、本协议自签字之日起生效。”甲方签字人为向清艾，乙方签字人为杨明翠，丙方签字人为彭朝辉。2006年6月8日，杨明翠、覃启平将现金42000元借给彭朝辉，彭朝辉分别给杨明翠、覃启平书写了借款借条。之后，杨明翠、覃启平要求向清艾在《担保协议》上补盖红石林镇政府印章，向清艾说镇政府领导不同意担保，盖不到印章。2006年10月，小龙热的村级公路修建完毕，杨明翠、覃启平多次找到彭朝辉要求偿还借款，彭朝辉给杨明翠偿还了3000元。
2007年元月11日，原告杨明翠、覃启平共同诉称：2006年6月4日，被告彭朝辉承建古丈县红石林镇马达坪村小龙热的村级公路。因资金没有到位，公路修建没有启动资金，彭朝辉便向我们提出借款，我们没同意。之后，红石林镇政府提供担保，我们才同意借款。次日，我们三方签订了借款担保协议书。同月8日，我们将现金42000元付给了彭朝辉，并由彭朝辉书写欠条两张。协议约定在同年9月30日前一次性还清欠款，但被告彭朝辉没有按约定的期限履行。请求判令被告彭朝辉偿还借款42000元，并要求担保人向清艾承担担保责任。2007年2月9日，杨明翠、覃启平申请追加红石林镇政府为被告。重审中，原告杨明翠、覃启平才明确请求判令被告红石林镇政府与向清艾承担担保责任。
被告彭朝辉既未参加诉讼，也未答辩。
被告向清艾在初审中答辩称：我当时是马达坪村的驻村干部，负责该村通村公路的修建。由于没有启动资金，工程迟迟不能动工，但上面又催得急。彭朝辉说要借款才能开工，但借款要进行担保。我便在担保协议上签了名。协议签好后，镇政府不同意担保，因而没盖成章。我是为了公务事，个人不应承担责任。 在重审中，被告向清艾补充答辩称：两原告当时要求红石林镇政府作为担保人，但镇长和镇党委书记都不同意。由于彭朝辉迟迟不动工，我心里比较急。彭朝辉催促我在担保协议上签字。我当时估算了一下，只要工程款及时到位，工程顺利完工，不会有多大风险。在两原告和彭朝辉的催促下，我便在担保协议上签了名。所以，我在担保协议上签名是为了公务事，个人不应承担责任。
被告红石林镇政府没有参加一审诉讼，在重审中答辩称：向清艾与两原告签订担保协议的行为不是职务行为，是其个人行为。红石林镇政府没有同意向清艾签订担保协议，也没有授权向清艾签订担保协议，因而其行为不构成表见代理，是无权代理。红石林镇政府在本案中不应承担担保责任。
【审判】
古丈县人民法院认为：被告彭朝辉借用二原告的债务款拒不按合同约定的时间偿还，其行为损害了二原告的合法权益。现二原告要求彭朝辉偿还借款，其诉讼理由符合《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条规定，应予支持。虽然被告红石林镇政府没有在担保协议书上盖章，但合同签订后，二原告已按合同的约定将债务款42000元交给了彭朝辉，彭朝辉并给二原告出具了借据，二原告已按担保协议书履行了义务。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，该担保合同已成立。被告向清艾是红石林镇政府干部，又是该镇马达坪村的驻村干部，同时又是负责修建马达坪村小龙热通村公路的负责人。向清艾在担保协议书上签字的行为，虽然没有得到镇政府法定代表人授权和认可，但二原告完全有理由相信其行为是代表镇政府行使权利。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，向清艾的代理行为有效。红石林镇政府是国家行政机关，根据《中华人民共和国担保法》第八条规定，是禁止作为担保人的，故其担保履行债务的行为无效。但是该法第五条第二款规定：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。综上所述，二原告与彭朝辉、红石林镇政府所签订的担保协议书，其借款部分有效，担保部分无效。彭朝辉应按照协议履行自己的义务。红石林镇政府无权进行担保而进行担保，造成二原告的债权无法收回，给二原告造成了损失，红石林镇政府应承担连带赔偿责任。向清艾的行为是代表红石林镇政府，其个人不应承担责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十九条，《中华人民共和国担保法》第八条、第五条第二款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条之规定，于2007年4月24日作出（2007）古民初字第29号判决：一、被告彭朝辉偿还原告杨明翠借款25000元，偿还原告覃启平借款14000元，并承担从2006年10月1日起到还清款之日止银行同期贷款利率的利息，限于本判决生效后三十日内付清；二、被告红石林镇政府对彭朝辉偿还的债务承担连带赔偿责任；被告红石林镇政府承担连带赔偿责任后，可以向被告彭朝辉追偿；三、驳回原告杨明翠、覃启平要求被告向清艾承担担保责任的诉讼请求。案件受理费2060元，诉讼保全费470元，合计2530元，由彭朝辉负担1530元，红石林镇政府负担1000元。
红石林镇政府不服一审判决，提起上诉称：一、原审法院违反法定程序，两次开庭均未依法传唤上诉人，造成上诉人无法行驶诉权，其缺席判决结果必然导致与事实的偏差。二、原审判决认定事实不清，证据不足，其判决结果严重损害了上诉人的合法权益。请求二审法院撤销原判，依法改判。
湘西土家族苗族自治州中级人民法院经开庭审理认为，原审程序部分违法，认定事实部分不清，适用法律部分错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）、（四）项之规定，于2007年10月12日作出（2007）州民二终字第44号裁定：撤销原判，发回重审。
古丈县人民法院重审认为：虽然在打印的《担保协议》上甲方（担保人）为红石林镇政府，但事实上该《担保协议》担保人的签名人为向清艾，红石林镇政府因在该《担保协议》上未经其法定代表人签字和加盖公章，故对彭朝辉的债务不应承担保证责任。向清艾作为红石林镇政府负责修建村级公路的驻村工作人员，未经其法定代表人同意和授权，擅自与他人签订这份《担保协议》，其行为应属个人行为，而非职务行为。向清艾对其行为应承担相应的法律责任。彭朝辉、向清艾和杨明翠签订的《担保协议》系三方真实的意思表示，是合法、有效的合同，应受法律保护。彭朝辉应承担偿还杨明翠、覃启平借款本息的违约民事责任。现杨明翠、覃启平要求被告彭朝辉偿还债务，其诉讼理由正当合法，应予支持。向清艾未按《担保协议》约定履行义务，对杨明翠、覃启平的债务应承担连带清偿责任。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、第八十九条第一款（第一项）和《中华人民共和国合同法》第八条以及《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，于2008年1月23日作出（2007）古民重字第3-1号判决：“一、被告彭朝辉于本判决生效后五日内偿还原告杨明翠借款25000元，偿还原告覃启平借款14000元，并承担从2006年10月1日起至清偿借款本金完毕之日止中国人民银行规定的同期贷款利率的利息；二、被告向清艾对被告彭朝辉偿还的债务承担连带清偿责任，被告向清艾承担连带清偿责任后，有权向被告彭朝辉追偿；三、驳回原告杨明翠、覃启平要求被告古丈县红石林镇人民政府承担担保责任的诉讼请求。”案件受理费2060元，诉讼保全费470元，合计人民币2530元，由彭朝辉负担1265元，向清艾负担1265元。
向清艾上诉称：一、原审判决认定事实部分不清。上诉人在《担保协议》上签字是为了马达坪村通村公路工作而履行的职务行为。杨明翠、覃启平、彭朝辉不可能要上诉人个人作担保。当时借款双方当事人约定的也是要红石林镇政府予以担保。二、原审判决适用法律部分错误。1、《担保协议》是根据工程建设承包合同而来的，从属于建设承包合同。上诉人是作为这项工程发包方的经办人在《担保协议》上签字的。约定的红石林镇政府保证的主要内容也只是要求发包方及时从工程款中扣除有关款项，这在现实、技术操作中也是有规可循的。根据当时所处的工作职责环境，上诉人认为是可以办到的。红石林镇政府也有义务这样做。2、原审法院解除冻结的工程款是应红石林镇政府要求作出的，红石林镇政府应承担相应责任。3、《担保协议》是附条件的，条件没成就，担保无效。2006年6月5日，按借款双方当事人的要求，向清艾以红石林镇政府代表的名义，在《担保协议》上签了名，当时就向借款双方明示，要红石林镇政府领导认可加盖公章才作数。彭朝辉当时口头承诺，红石林镇政府的公章由他负责加盖。2006年6月8日，杨明翠、覃启平二人将现金42000元借给彭朝辉。借款事实发生时，借款双方当事人都知道红石林镇政府没有加盖公章，向清艾也并不在现场。杨明翠、覃启平明知在红石林镇政府没有加盖公章的前提下，仍然给彭朝辉借款，说明借款事实发生基于借款双方当事人的相互信任。4、法律明确规定国家机关不得作为保证人，向清艾代表红石林镇政府作为保证人在《担保协议》上签字，本身其行为是无效的。借款双方对法律的禁止性规定都应清楚，却要求红石林镇政府作为保证人，其本身行为上就有过错。综上所述，原审法院重审判决认定事实和适用法律均有错误。请求改判上诉人不承担责任。
被上诉人杨明翠、覃启平共同答辩称：1、我们的借款是合法的。向清艾能在施工承包合同上签字，又是住村干部，我们完全有理由相信向清艾有能力代表红石林镇政府提供担保。向清艾的行为既有职务行为的因素，也有个人行为的因素。2、当时红石林镇领导不同意，向清艾并没有通知我们，过后一个月我们才知道。3、我们正是由于熟悉彭朝辉为人，才找向清艾要求提供担保。请求：驳回上诉，维持原判。
被上诉人红石林镇政府答辩称：一、红石林镇政府没有为彭朝辉借款提供担保的义务。上诉人向清艾在《担保协议》上签字的行为不是履行职务行为，是其个人行为。上诉人的行为也不构成表见代理。二、在本次上诉前，向清艾曾经多次如实地陈述了其在签订《担保协议》前红石林镇政府就不同意为彭朝辉担保的事实。三、杨明翠、覃启平的贷款损失是由向清艾没有履行《担保协议》约定造成的，向清艾对杨明翠、覃启平的损失承担连带责任咎由自取。四、原审法院对冻结的工程款解除冻结，红石林镇政府没有过错，不应承担责任。请求驳回向清艾的上诉，维持原判。
被上诉人彭朝辉既未参加二审诉讼，也没答辩。
湘西土家族苗族自治州中级人民法院第二次二审认为：上诉人向清艾主张红石林镇政府有义务为彭朝辉借款行为提供担保,没有任何事实依据和法律根据,不予支持。向清艾的职务是明确的，其职权是清晰的，其以红石林镇政府名义在《担保协议》上签字，不能认定为履行职务行为。杨明翠、覃启平作为国家公职人员，对于我国基层人民政府的运作程序应是清楚的，其没有充分理由相信向清艾有权代表红石林镇政府在《担保协议》上签字。因此，向清艾的行为也不构成表见代理。向清艾的行为是无权代理。《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”根据后法优于前法的法律适用原则，本案应优先适用《中华人民共和国合同法》规定进行处理。本案中，红石林镇政府对于向清艾的无权代理行为，没有予以追认，杨明翠、覃启平也没有在一个月内催告红石林镇政府予以追认。因此，向清艾擅自以红石林镇政府名义在《担保协议》上签字的无权代理行为，对于红石林镇政府不发生效力，依法应由向清艾本人承担民事责任。原审重审判决驳回杨明翠、覃启平要求红石林镇政府承担担保责任的诉讼请求，符合法律规定，应予维持。
对于无权代理的法律后果，《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》均规定由行为人（无权代理人）承担民事责任。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”据此，我国法律规定的民事责任，其含义是指民事主体违反合同或者不履行其他义务所应当承担的民事法律后果。我国法律将民事责任与民事义务是作区分的。原审法院在重审判决时将民事责任与民事义务等同，从而将无权代理人向清艾依法应当承担民事责任，简单地判决为向清艾作为保证人直接履行保证义务，没有法律依据，因而是错误的。向清艾在明知红石林镇当时主持全盘工作的党委书记彭武利明确表示不同意担保的情况下，仍擅自以红石林镇政府名义在《担保协议》上签字，事后又不将该事实及时如实告知杨明翠、覃启平，有明显过错，应向杨明翠、覃启平承担损害赔偿责任。
《中华人民共和国担保法》第八条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行为转贷的除外”。本案保证合同因违反法律禁止性规定而无效。杨明翠、覃启平作为古丈县农业局的工作人员，特别是覃启平还是古丈县农业局下属某工作站的负责人，对于该法律禁止性规定，是明知或应知道的，却要求红石林镇政府作保证人，本身具有明显过错。在明知或应知向清艾无权代表红石林镇政府在《担保协议》上签字的情况下（杨明翠、覃启平在签字三天后才将款借给彭朝辉，即可佐证），杨明翠、覃启平不依法主动申请红石林镇政府予以追认，却轻信彭朝辉可以找到红石林镇政府盖公章确认的承诺，并在没有任何证据证明，也没有任何理由可以相信红石林镇政府会予以追认的情况下，仅仅等了三天，就贸然将款借给彭朝辉，以致最终无法收回大部分借款。因此，杨明翠、覃启平应因自己过错，自行承担部分责任。杨明翠、覃启平虽主张在签订《担保协议》时，曾声明如果红石林镇政府不予认可，就要向清艾承担担保责任的事实，但没有证据加以证明，本院不予认定。《担保协议》明确约定的担保人是红石林镇政府。因此，杨明翠、覃启平要求向清艾亦承担担保责任，既无合同依据，又无法律依据。原审法院对已冻结的工程款予以解除冻结，虽有红石林镇政府反映情况之因素，但系该院依法自主决定。因此，本院不能认定红石林镇政府对此有过错。红石林镇政府不应因此向杨明翠、覃启平承担赔偿责任。
综上所述，本案担保协议因内容违反法律的禁止性规定且代理人又系无权代理而无效。对于该担保协议的无效，应认为杨明翠、覃启平及向清艾均有过错。上诉人向清艾应因其过错，承担彭朝辉不能清偿部分的部分赔偿责任。原审认定事实清楚，但适用法律部分错误。向清艾的上诉理由部分成立。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，于2008年7月9日作出（2008）州民二终字第24号判决：“一、维持古丈县人民法院（2007）古民重字第3-1号民事判决主文第一、三项；二、撤销古丈县人民法院（2007）古民重字第3-1号民事判决主文第二项；三、彭朝辉应清偿的上述债务，经强制执行仍不能清偿的部分，向清艾承担二分之一赔偿责任；向清艾承担赔偿责任后，有权向彭朝辉追偿。一审案件受理费2060元，诉讼保全费470元，二审案件受理费1000元，共计3530元，由上诉人向清艾承担510元，被上诉人彭朝辉承担2000元，被上诉人杨明翠、覃启平共同承担1020元。
【评析】
本案中，红石林镇政府显然没有义务为彭朝辉借款行为提供担保,向清艾擅自以红石林镇政府名义在《担保协议》上签字的行为显然不能认定为履行职务行为。正确处理本案，关键在于两方面：一是向清艾以红石林镇政府名义在《担保协议》上签字的行为应否认定为构成表见代理；二是对于《担保协议》因违反法律禁止性规定而无效，应否及如何认定债权人杨明翠、覃启平的过错。
（一）向清艾以红石林镇政府名义在《担保协议》上签字的行为不应认定为构成表见代理
《中华人民共和国合同法》在我国首次确立了表见代理制度。该法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”所谓表见代理，是指行为人虽然没有代理权，但与行为人进行交易的相对人有理由相信行为人拥有代理权的无权代理。表见代理的法律后果，是无权代理人的代理行为有效，被代理人应当对相对人承担责任。表见代理性质上属于无权代理的一种情形，因相对人有理由相信行为人拥有代理权，且这种信赖构成了市场交易的基础，故为保护相对人的这种信赖，有必要令其发生如同有权代理一样的后果。司法实践中，普遍存在对认定构成表见代理的标准掌握过于宽松的倾向，其结果有违我国法律确立表见代理制度之初衷，不利于建立正常的法律秩序和经济秩序。因此，必须从严掌握认定构成表见代理的标准。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定和学说上的解释，应坚持认定构成表见代理须具备如下构成要件：第一，须存在无权代理行为。第二、须行为人以被代理人的名义与相对人订立合同。第二，行为人与相对人订立的合同，除欠缺代理权之外，其他方面须符合法律规定的生效条件。如果行为人与相对人订立的合同属于无效合同，因其不能发生法律效力，自无成立表见代理的必要。第三，须相对人有理由相信行为人有代理权。1、这种“相信”须是积极的，即相对人不仅消极地不知道行为人没有代理权，而且积极地信赖行为人具有代理权。2、这种“有理由相信”须是客观、充分的，即相对人不仅在主观上相信，而且在客观上有充分的理由和充足的证据相信行为人有代理权。第四、相对人和被代理人须就有关事实分别负举证责任。相对人应就其“有理由”相信行为人有代理权的事实负举证责任。被代理人应就其主张的相对人知道或者应当知道行为人没有代理权的事实负举证责任。本案中，《担保协议》关于红石林镇政府向债权人承担保证责任的约定，因违反《中华人民共和国担保法》第八条的强制性规定而无效，如上所述，本无论证其是否成立表见代理之必要。即使不考虑保证无效因素，债权人杨明翠、覃启平也应因不足以证明其在客观上有充分的理由和充足的证据相信向清艾有代理权而承担举证不能后果，即法院不应认定向清艾的行为构成表见代理。须强调的是，必须结合债权人的文化程度、生活或工作经历、所任职务等等因素，综合考虑认定行为人的行为是否构成表见代理。本案中，向清艾的职务是明确的，其职权是清晰的，而杨明翠、覃启平作为国家公职人员，对于我国基层人民政府的运作程序应是清楚的，因此，应认为其没有充分理由和充足证据相信向清艾有权代表红石林镇政府在《担保协议》上签字，因而向清艾的行为不构成表见代理。
（二）对于《担保协议》因违反法律禁止性规定而无效，债权人杨明翠、覃启平有明显过错
向清艾对于《担保协议》因违反法律禁止性规定且是无权代理而无效存在过错，二审判决书已充分阐明理由，司法实践中对于此并无多大争议。司法实践中争议较大的是，《担保协议》因违反法律禁止性规定而无效，能否认定债权人杨明翠、覃启平也有过错。应该认为，法律规定首先是行为规范，然后才是裁判规范。债权人有义务在了解《中华人民共和国担保法》有关规定后，再与他人商谈和签订有关担保协议。债权人对于事关自己切身利益的事项不尽审慎注意义务，不了解或不顾《中华人民共和国担保法》有关规定，即与他人签订有关担保协议，该担保协议最后因违反《中华人民共和国担保法》有关强制性规定而无效，当然应认定其有过错，且是明显过错。《中华人民共和国担保法》第八条明确规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行为转贷的除外”。杨明翠、覃启平作为古丈县农业局的工作人员，特别是覃启平还是古丈县农业局下属某工作站的负责人，对于该法律禁止性规定，是明知或应知道的，却要求红石林镇政府作保证人。因此，法院应明确认定杨明翠、覃启平二人对于《担保协议》关于保证部分因违反法律的禁止性规定而无效，本身具有明显过错。杨明翠、覃启平应因自己过错，自行承担部分责任。古丈县人民法院初审和重审实际上认为对于《担保协议》关于保证部分因违反法律的禁止性规定而无效，杨明翠、覃启平不具有过错，其结论是错误的；其回避阐述认定理由，也不符合程序正义和裁判文书写作之要求。
初审合议庭成员：杨永军 陈晓霞 王伍花
重审合议庭成员：孔涯峰 向雪原 龚香
二审合议庭成员：石明辉 胡基厚 陈礼乐
（编写人：湘西土家族苗族自治州中级人民法院 胡基厚）
附：本判决所适用法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第六十六条第一款 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
《中华人民共和国担保法》
第五条第二款 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第八条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第七条 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
【编辑后语】
本案例编写完成于2009年5月。7月7日，最高院发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》。该《指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”现在看来，二审判决理由及编写者评析意见完全符合《指导意见》的实质要求。
